109地方特考【公務員法】考猜Part1
第三章 服務－公務員服務法與相關規定
(節錄《上榜模板公務員法(3版)P.3–21》)
六、公務員運用自身知識產能為基礎而形成之智慧財產所獲致正常利潤，屬服務法第13條經營商業之範疇？(註27)
【上榜模板】
實務見解認為，公務員運用自身之智慧財產（專利、著作、藝術作品、應用程式、通訊軟體貼圖等）所獲致之正常利潤，倘非涉及規度謀作之意，非屬服務法第13條經營商業之範疇，意即得以自己名義運用或授權他人使用而獲取報酬（包括透過網路平臺銷售而非主動嵌入廣告所獲取之廣告利潤）。惟以自己名義運用者，不得設廠製售、與他人約定以自己名義從事商業宣傳及行銷；授權他人使用者，不得參與後續商業宣傳及行銷。至商標僅得授權他人使用。
註27：銓敘部部法一字第10949502621號令。
(節錄《上榜模板公務員法(3版)P.3–23~3–24》)
十三、公務員公餘時間於經各地方政府同意場地，以現場表演或創作方式展現自身技藝並獲取報酬，違反服務法第13條第1項、第14條第1項規定？(註34)
公務員公餘時間於經各地方政府同意之場地，以現場表演或創作方式展現自身技藝並獲取報酬，尚無違服務法第13條第1項規定，惟其作品如可食用，應遵守食品衛生相關法規規定；非屬現場表演或創作之技藝作品，仍不得涉及設廠製售、與他人約定以自己名義從事商業宣傳及行銷等。
又該等公務員運用自身技藝為基礎而為之行為，仍應審視該技藝是否涉及服務法第14條第1項所稱之「業務」，倘屬醫師、律師、會計師等領證職業範疇，除法令另有規定外，仍不得為之。又公務員無論係自行以街頭藝人身分或與他人約定以街頭藝人身分從事藝文活動，均須與其本職工作或尊嚴未有妨礙，始得為之。
註34：銓敘部部法一字第10949780641號函。
第五章保障－公務人員保障法、公務人員保障暨培訓委員會保障事件審議規則與相關規定
(節錄《上榜模板公務員法(3版)P.5–40~5–44》)
壹、前言─救濟途徑之選擇
一、概說(註28)
公務人員保障法設有兩種救濟程序，一為復審（保障法§25以下），一為申訴、再申訴（保障法§77以下）。公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起復審（保障法§25）。對復審決定不服者，復有提起行政訴訟尋求救濟之管道（保障法§72Ⅰ）。公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得向服務機關提起申訴；不服服務機關函復者，得向保訓會提起再申訴（保障法§§77Ⅰ、78Ⅰ）。
可知復審程序救濟之客體為「行政處分」，申訴、再申訴程序救濟之客體則為「管理措施或有關工作條件之處置」（即「非行政處分」）。
另應提起復審之事件，公務人員誤提申訴或誤向保訓會逕提再申訴者，申訴受理機關或保訓會應移由（函請）原處分機關依復審程序處理（保障法§79）。由此可知，復審與申訴再申訴為二者擇一之關係，所處理之事項不同，不可相提並論。
而對於再申訴決定，並無續向法院請求救濟之機會（保障法§84並無準用§72Ⅰ），致生有關規定是否侵害公務人員訴訟權之問題，而有了釋字第785號解釋(註29)，如下：
【釋字第 785號】
解釋爭點： 根據公務人員保障法，公務人員就影響其權益之不當公權力措施，於申訴、再申訴後，不得續向法院請求救濟，是否違憲？
本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。
公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背。
至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。
末按聲請人聲請補充解釋本院釋字第298號(註30)及第323號解釋(註31)部分，查該兩號解釋關於公務人員提起訴訟、請求司法救濟之訴訟權保障釋示部分，均係因應解釋當時相關法制不完備、時空背景有其特殊性而為。於保障法、行政訴訟法等相關法律陸續制定、修正公布施行後，相關機關自應依相關規定及本解釋意旨，依法辦理公務人員權益保障及司法救濟事務，核無補充解釋之必要，應不受理。
本號解釋作成後，公務員之救濟途徑與重點如下：
(一)本號解釋解除公務人員訴訟權過去因特別權力關係理論在法院實務上所受之限制
本號解釋對於公務人員訴訟權限制部分，係採取合憲性解釋的方法，宣告保障法第77條第1項、第78條及第84條有關申訴、再申訴之規定合憲；然也確認公務人員早應可以針對違法侵害其權利之公權力措施（包括行政處分及事實行為），提起行政訴訟，從而解除公務人員訴訟權過去因特別權力關係理論在法院實務上所受之限制。
(二)保障法第77條第1項、第78條及第84條等有關申訴再申訴之規定並未侵害公務人員之訴訟權之理由
保障法第72條係關於不服復審決定之救濟方式、救濟期間之教示及教示錯誤或未為教示之效果規定。復審制度之救濟客體既然為行政處分，行政訴訟法關於行政處分之訴訟類型規範，如撤銷訴訟及課予義務訴訟，均有須先經訴願或相當於訴願等前置程序之要件規定，故保障法第72條之教示規範，自係基於前述行政訴訟法之訴訟類型規定及復審程序之客體為行政處分之本質而為。至於申訴、再申訴程序，其救濟之客體非行政處分，從而，公務人員不服此等非屬行政處分之行政行為，其提起行政訴訟並無須經先行程序之要件限制，故保障法第84條自無準用同法第72條針對復審決定所為救濟教示規定之必要。準此，亦可知保障法第84條針對申訴、再申訴程序，未為準用同法第72條之規範，並非當然能導出公務人員針對服務機關之「管理措施或有關工作條件之處置」不得提起行政訴訟。此外，保障法針對再申訴決定亦無不得聲明不服或類似之規定。故得否提起行政訴訟，行政訴訟法關於得提起行政訴訟請求救濟之對象已非僅限於行政處分之規範下，公務人員針對違法「管理措施或有關工作條件之處置」自得提起行政訴訟，僅是應選擇相應之訴訟類型。
簡言之，對於申訴、再申訴決定本身，固不得提起行政訴訟，但有不服者，仍不妨就原管理措施或有關工作條件之處置，依法提起相應之行政訴訟，故保障法第77條第1項、第78條及第84條等有關申訴再申訴之規定並未侵害公務人員之訴訟權。
(三)對於管理措施或有關工作條件處置不符之救濟途徑
保障法第77條第1項固以管理措施或有關工作條件之處置是否「不當」，作為救濟之態樣。然基於申訴、再申訴，性質上屬行政體系之自我省察或救濟程序，且「違法」之行政行為當然含有「不當」之內涵，故公務人員認服務機關對其所為之「管理措施或有關工作條件之處置」違法，致其權利受侵害，固可逕行提起相應之行政訴訟，但亦得於循申訴、再申訴程序，未獲救濟或完全之救濟後，再行提起相應之行政訴訟。而循申訴、再申訴程序為救濟及依行政訴訟法提起相應之行政訴訟，在救濟上最大之差異處，係循申訴、再申訴程序為救濟者，其得請求救濟之行為態樣包含行政行為之違法與不當，至於提起行政訴訟請求救濟者，則限於違法之行政行為。
(四)是否違法侵害公務人員權利，而得提起行政訴訟之判斷標準
是否違法侵害公務人員權利之判斷標準，本號解釋認為如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。且行政法院就行政機關本於專業及對業務之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重。是公務人員訴訟權之保障能否落實，仍視行政法院之態度，尤其有關權利侵害及行政處分之認定見解是否調整而定。未來訴訟實務如何發展，且拭目以待(註32)。
(五)應不再援用釋字第298、323號作為判斷是否為行政處分之依據，故無補充解釋之必要
復審程序與申訴再申訴程序係以救濟客體是否為行政處分作為區分，故所爭執之行政行為性質上是否為行政處分，則依行政處分之要件予以認定。
又因行政處分之要件，行政程序法第92條、訴願法第3條均已定有明文，則釋字第298號、第323號等解釋既作成於明定行政處分要件之上述法律施行前，自無從影響個案行政行為是否該當行政處分要件之認定。換言之，於審判實務上已不得再據之為個案之行政行為是否該當行政處分要件之論據。
本號解釋認為，後來修正施行的新制行政訴訟法規定，不僅已治癒保障法有關訴訟權規定之不足，並且可以優先於先前所為之上開解釋而適用。也就是說，於行政程序法、保障法、行政訴訟法等相關法律陸續施行後，應不再援用舊時代下的上開解釋。反映在考試上，千萬別再寫出釋字第243、298、323號特別權力關係下之「重大影響理論」！直接丟出本號解釋作為破題即可：
【上榜模板】
本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，公務人員與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障（釋字第785號參照）。
公務人員保障法設有兩種救濟程序，一為針對行政處分之復審（保障法第25條以下），一為針對非行政處分之申訴、再申訴（保障法第77條以下），故所爭執之行政行為性質上是否為行政處分，則依行政處分之要件予以認定。
保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟。換言之，對於申訴、再申訴決定本身，固不得提起行政訴訟，但有不服者，仍得就原管理措施或有關工作條件之處置，依法提起相應之行政訴訟。至是否違法侵害公務人員之權利，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。
註28：整理自釋字第785號解釋黃昭元大法官意見書、許志雄大法官意見書、楊惠欽大法官意見書。
註29：釋字第785號出來前，公務員對其所屬機關所為之不利措施得否提起救濟，實務見解向來採特別權力關係下基礎關係、經營關係之區分，決定得否提起行政爭訟。申言之，如該不利措施足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響，或基於公務員身分所生之公法上財產請求權遭受損害，應定性為行政處分，得提起公保法之復審、行政訴訟。反之，則屬機關內部之管理措施，僅得依申訴、再申訴尋求救濟，不得提起行政訴訟（釋187、243、298參照）。
註30：釋字第298號：憲法第七十七條規定，公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第二四三號解釋應予補充。至該號解釋，許受免職處分之公務員提起行政訴訟，係指受處分人於有關公務員懲戒及考績之法律修正前，得請求司法救濟而言。
註31：釋字第323號：各機關擬任之公務人員，經人事主管機關任用審查，認為不合格或降低原擬任之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，如經依法定程序申請復審，對復審決定仍有不服時，自得依法提起訴願或行政訴訟，以謀求救濟。行政法院五十九年度判字第四００號判例，與上開意旨不符部分，應不再援用。
註32：不過保訓會已於109年10月7日依釋字第785號意旨，調整公務人員保障法所定復審及申訴、再申訴救濟範圍，內容略為：依公務人員考績法規所為之獎懲、考績評定各等次、曠職核定等（詳如人事行政行為一覽表），均有法律或法律授權訂定之規範，且經機關就構成要件予以判斷後，作成人事行政行為，已觸及公務人員服公職權等法律地位，對外直接發生法律效果，核屬行政處分，應循復審程序提起救濟（資料來源：保訓會，https://reurl.cc/Kjdqjj，最後瀏覽日期109/10/9）。有興趣的讀者可自行下載該網址所附的「人事行政行為一覽表」閱讀，不過行政機關人事行政行為之定性，還是以行政法院認定為主，保訓會的見解當作參考就好。
